Cuando nace un bebé en unión homosexual, ¿quién tiene derecho al permiso de maternidad/paternidad?

Un tema de gran interés social y jurídico es el derecho a la licencia de maternidad/paternidad para parejas en uniones del mismo sexo, que se discute con frecuencia en foros de discusión y grupos de redes sociales.

Sabemos que la legislación positiva no siempre acompaña la velocidad de los cambios sociales y, de vez en cuando, el derecho de familia, la seguridad social y otros, enfrentan cuestiones aún no resueltas que llegan al STF. Este es el caso de algunas composiciones familiares contemporáneas, como, por ejemplo, parejas de mujeres o parejas de hombres en relaciones del mismo sexo que utilizan la reproducción asistida y la inseminación artificial para crear un hijo. El caso se complica aún más si una mujer queda embarazada del óvulo de su cónyuge. ¿Qué madre tendrá derecho a la baja por maternidad?

La jurisprudencia señala que la madre que estaba embarazada tiene derecho a un período de licencia de 4 a 6 meses, pudiendo la otra madre que no estaba embarazada solicitar licencia por 5 días con posibilidad de prórroga por 15 días más.

Lo importante es entender que en este caso, si estás asegurado en el INSS, la licencia más larga sólo puede ser aplicable a uno de los cónyuges como consecuencia del nacimiento ocurrido. Así, si la madre que dio a luz trabaja por cuenta propia y la madre que no dio a luz (pero tuvo su óvulo fecundado) es, por ejemplo, una asegurada en el INSS o una empleada pública (en ambos casos con derecho a una permiso de maternidad más largo), es posible demandar ante los tribunales el derecho de este último a un permiso de maternidad ampliado, para poder disfrutar del derecho a esta garantía, ya que su esposa no podrá disfrutar de este beneficio al necesitar regresar a sus actividades profesionales inmediatamente después del parto.

En este sentido, tenemos el Recurso Extraordinario (RE 1.211.446), donde el Ministro Luiz Fux tradujo la sentencia del Tribunal de Justicia del Estado de São Paulo, que registró: “El origen del derecho a la licencia de maternidad encuentra razones en posparto como la lactancia materna o la recuperación física y psicológica de la madre, pero también es un derecho que se otorga por el hecho de que posibilita la vida familiar y el cuidado del niño. Su fuente es la interacción plena con el niño durante los primeros meses de vida, constituyendo una protección a la maternidad y posibilitando el cuidado y apoyo del niño en la etapa inicial de su vida. Independientemente del origen de la filiación.”

Mín. Fux y el Pleno concluyeron que tenía una repercusión general al referirse al principio superior de maximizar los derechos fundamentales de los niños, así como de las madres, a la luz de las nuevas concepciones de familia presentes en nuestra sociedad. En este caso específico, se otorgó un amparo y se programará un juicio.

Otro ejemplo son las parejas del mismo sexo, incluidos hombres, que esperan gemelos y necesitarán que ambos padres y madres cuiden de los bebés, por lo que necesitarán una doble licencia de maternidad/paternidad.

Como se dijo anteriormente, se trata de temas que, sin embargo, aún no han sido aprobados por las leyes brasileñas. Aun así, es posible provocar que el poder judicial responda ante el paulatino avance de la jurisprudencia, dado que en algunos casos las sentencias son favorables y en otros, en la mayoría, no.

Aunque controvertida, la repercusión general afectará a muchos casos pendientes. La Fiscalía resolvió desestimar el recurso y recomendó el establecimiento de dos tesis para otros casos que tratan o tratarán el mismo tema: una en el sentido de que es posible otorgar licencia de maternidad a madres no embarazadas en un mismo estable -unión sexual, cuya pareja quedó embarazada tras un procedimiento de inseminación artificial; y el segundo para prohibir el otorgamiento de permisos de maternidad por duplicado dentro de una misma entidad familiar, garantizando a uno de ellos un beneficio similar al permiso de paternidad.